HOF VAN JUSTITIE SPREEKT ZICH OPNIEUW UIT OVER OP ONRECHTMATIGE WIJZE VERKREGEN BEWIJS: VOORBODE VOOR HOF VAN CASSATIE?

 

1. In een zaak die voor de strafrechter kwam in Bulgarije wegens strafbare feiten in het kader van de btw-wetgeving, werd toestemming gegeven door een onbevoegde rechterlijke instantie voor het uitvoeren van een telefoontap. De rechter die op een eerder moment bevoegd was om toestemming te geven voor een telefoontap en die toen werd verzocht om een telefoontap te bevelen, was niet langer bevoegd voor een verlenging van de vorige telefoontap of voor een nieuwe telefoontap, aangezien zijn bevoegdheid werd overgedragen aan een andere rechter ten gevolge van een wetswijziging.
   
   Enkel deze telefoontaps, die werden uitgevoerd op basis van de toestemming door de onbevoegde rechter, leverden duidelijk en onbetwistbaar het bewijs dat de beklaagde de inbreuken waarvan hij werd beschuldigd, heeft begaan.
   
   Volgens de Bulgaarse wetgeving kon deze telefoontap echter niet in aanmerking genomen worden als bewijs, omdat de nationale regeling dit gebruik verbood in de mate dat er geen geldige toestemming voor de tap werd gegeven.
   
    

2. Artikel 325 VWEU, bepaalt dat de lidstaten fraude en alle andere onwettige activiteiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, bestrijden, door het nemen van maatregelen die afschrikwekkend moeten zijn en die een doeltreffende bescherming moeten bieden.
   
   Artikel 1, lid 1, b) en artikel 2, lid 1 van de PIF-overeenkomst[1], juncto artikel 2, lid 1, b) van het Besluit 2007/436[2] bepalen dat elke lidstaat de nodige maatregelen moet nemen om de doeltreffende bestraffing van btw-ontduiking te waarborgen.
   
   Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie voorziet in het recht op een doeltreffende voorziening in rechte bij een vooraf bij wet ingesteld gerecht.
   
   Deze bepalingen stellen het beginsel van doeltreffendheid van de strafrechtelijke vervolging van inbreuken in het kader van de btw-wetgeving voorop.
   
   Aan het Hof van Justitie werd de vraag gesteld of het verenigbaar is met deze bepalingen, dat volgens een nationale, wettelijke regeling, bewijzen die verkregen zijn door middel van het plaatsen van een telefoontap op personen tegen wie later een aanklacht wegens belastingontduiking is uitgebracht, niet mogen worden gebruikt, aangezien het bevel ertoe is gegeven door een onbevoegde rechter, ook al kan het bewijs van de betrokken inbreuken enkel met die bewijselementen worden geleverd.
   
    

3. Het Hof van Justitie heeft hierover in een arrest van 17 januari 2019 uitspraak gedaan. Het Hof van Justitie stelt eerst en vooral dat het Unierecht geen regels kent over de wijze van bewijsvoering en het gebruik van bewijs in het kader van btw-gerelateerde strafprocedures .Dit behoort tot de bevoegdheid van de lidstaten, die fraude en andere onwettige activiteiten die de financiële belangen van de Unie kunnen schaden, moeten bestrijden met doeltreffende en afschrikkende maatregelen (zelfs met strafrechtelijke sancties).
   
   Ook moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de strafprocesregels in het nationale recht het mogelijk maken om inbreuken in verband met dergelijke handelingen doeltreffend te bestraffen.
   
   Het Hof van Justitie verwijst naar het arrest van 5 juni 2018[3] en stelt dat de nationale wetgever ervoor moet zorgen dat de procedurele regeling die van toepassing is op de vervolging van strafbare feiten waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad, geen stelselmatig risico inhoudt dat dergelijke strafbare feiten onbestraft blijven. Daarnaast moet hij er zorg voor dragen dat de grondrechten van de beklaagden worden beschermd. Ook de nationale rechterlijke instanties zijn er volgens het Hof van Justitie toe gehouden om volle werking te verlenen aan artikel 325 VWEU en om in het kader van een strafprocedure inzake btw, nationale bepalingen buiten toepassing te laten, die beletten dat doeltreffende en afschrikkende sancties worden toegepast ter bestrijding van fraude waardoor de financiële belangen van de Unie worden geschaad.[4]
   
   Dit betekent volgens het Hof van Justitie echter niet dat de nationale rechterlijke instanties de door het Handvest en de algemene beginselen van het Unierecht gewaarborgde grondrechten niet zouden moeten eerbiedigen, aangezien strafprocedures wegens strafbare feiten inzake btw een tenuitvoerlegging vormen van het Unierecht. De verplichting om een doeltreffende inning van de eigen middelen van de Unie te waarborgen, ontslaat de rechterlijke instanties niet van de verplichting om het legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatsbeginsel in acht te nemen, hetgeen één van de belangrijkste waarden is, waarop de Unie berust.
   
   Het Hof van Justitie stelt het volgende :
   
   “In dit verband volgt met name uit de eisen van het legaliteitsbeginsel en het rechtsstaatsbeginsel dat de sanctiebevoegdheid in beginsel niet kan worden uitgeoefend buiten de wettelijke grenzen waarbinnen een bestuursautoriteit gemachtigd is om, met eerbiediging van het recht van de lidstaat waartoe zij behoort, op te treden (zie naar analogie arrest van 1 oktober 2015, Weltimmo, C-230/14, EU:C:2015:639, punt 56).”
   
    

4. Het Hof van Justitie vervolgt dat het uitvoeren van een telefoontap een inmenging vormt in het recht op de eerbiediging van het privéleven in de zin van artikel 7 van het Handvest. Dergelijke inmenging is overeenkomstig art. 52, lid 1 van het Handvest slechts toegelaten, indien zij bij wet is ingesteld en indien zij noodzakelijk is en daadwerkelijk beantwoordt aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang. Aangezien een onbevoegde, rechterlijke instantie toestemming had gegeven tot de telefoontaps in casu, zijn deze telefoontaps niet bij wet gesteld overeenkomstig art. 52, lid 1 van het Handvest en vormen zij geen geldige inmenging in het recht op de eerbiediging van het privéleven in de zin van artikel 7 van het Handvest.
   
   De Bulgaarse wet, die de nationale rechter verplicht om bewijselementen, die een voorafgaande rechterlijke toestemming vereisen, uit te sluiten van de strafprocedure, wanneer deze toestemming werd gegeven door een onbevoegde rechterlijke instantie, sluit volgens het Hof van Justitie aan bij deze principes.
   
   Dergelijke nationale bepaling moet door de nationale rechter dus niet buiten toepassing gelaten worden, “ Het Hof van Justitie is hierbij van oordeel dat het niet relevant is dat alleen de betreffende telefoontaps de schuld van de beklaagde konden bewijzen en een veroordeling konden rechtvaardigen.
   
    

5. Naar aanleiding van het arrest van 17 januari 2019 kan opnieuw de vraag gesteld worden of het Hof van Justitie zich wel kan verzoenen met de Belgische Antigoon-leer (zie ook de noot : “Het Hof van Cassatie lijkt eigen Antigoon-leer in vraag te stellen en legt bal in het kamp van het Hof van Justitie”, T.F.R. 555, blz. 141). Hoewel het Hof van Justitie zich hier uitspreekt over een nationale, wettelijke regeling die voorziet in de bewijsuitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs en niet over een regeling die het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs toch toelaat, blijkt uit dit arrest dat het Hof van Justitie bijzonder veel waarde hecht aan de beginselen van de rechtsstaat en de eerbiediging van de grondrechten gewaarborgd door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
   
   Volgens het Hof van Justitie kan de sanctiebevoegdheid in beginsel niet worden uitgeoefend buiten de wettelijke grenzen, waarbinnen een bestuursautoriteit gemachtigd is volgens het nationale recht op te treden. Overheidsinstanties moeten aldus optreden binnen de grenzen van de wet en kunnen slechts de bevoegdheden uitoefenen die de wet hen verleent. De verplichting om de doeltreffende inning van de middelen van de Unie te waarborgen, doet hier volgens het Hof van Justitie geen afbreuk aan.
   
   Gelet op de principes die het Hof van Justitie in dit arrest vooropstelt, zouden wij de vraag kunnen stellen of er sprake is van een schending van artikel 325 VWEU, Artikel 1, lid 1, b) en artikel 2, lid 1 van de PIF-overeenkomst, juncto artikel 2, lid 1, b) van besluit 2007/436, artikelen 7 (bescherming privéleven), 47 (doeltreffende voorziening in rechte, recht op eerlijk proces), 52, lid 1 (inmenging in grondrechten) van het Handvest en artikel 2 VEU (rechtsstaatbeginsel), indien de bepalingen van het WBTW en het WIB92 betreffende de onderzoeksbevoegdheden van de belastingadministraties, in die zin moeten worden geïnterpreteerd, dat het bewijs verkregen met overtreding van deze artikelen niet automatisch leidt tot uitsluiting van het bewijs, wanneer al dan niet een grondrecht wordt geschonden, maar dat in voorkomend geval de Antigoon-leer moet worden toegepast?
   
   Ook naar aanleiding van het hier besproken arrest kan de Belgische Antigoon-leer in vraag gesteld worden.
   
    

6. Dit brengt ons terug bij het cassatiearrest van 28 juni 2018. Het Hof van Justitie verwijst in het arrest van 17 januari 2019 zelf naar het arrest WebMindLicenses van 17 december 2015, waarin het Hof van Justitie reeds geoordeeld heeft dat de fiscale rechter moet nagaan of de bewijzen uit een strafprocedure zijn verkregen in overeenstemming met de door het Unierecht gewaarborgde rechten, of dat de rechter zich hiervan minstens moet kunnen vergewissen op basis van een toetsing die reeds door een strafgerecht is verricht in een procedure op tegenspraak. Wanneer dit niet het geval is, of wanneer de feitenrechter zelf vaststelt dat de bewijzen in de strafprocedure zijn verkregen of in de fiscale procedure zijn gebruikt met schending van één van de grondrechten gewaarborgd door het Handvest van de Europese Unie, moeten de bewijzen buiten beschouwing gelaten worden en moet de beslissing, die op deze bewijzen steunt, nietig verklaard worden.[5]
   
   Het Hof van Cassatie heeft naar aanleiding van dit arrest op 28 juni 2018 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie[6] om van het Hof van Justitie te vernemen of artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, dat voorziet in het recht op een eerlijk proces, in die zin uitgelegd moet worden, dat er altijd, in alle gevallen, besloten moet worden tot bewijsuitsluiting, indien het recht op eerbiediging van het privéleven geschonden wordt, dan wel of er nog plaats is voor een nationale regeling zoals de Antigoon-leer, waarbij de rechter die moet oordelen of een bewijselement kan worden aangewend als grondslag voor een btw-heffing, een belangenafweging dient te maken. Het Hof van Cassatie vraagt hiermee impliciet aan het Hof van Justitie of de Antigoon-doctrine wel verenigbaar is met haar arrest van 17 december 2015.
   
   Eerder hebben wij reeds gesteld dat het Hof van Cassatie mogelijk een moeilijke taak te wachten zal staan, indien zou blijken dat zij standpunt zal moeten innemen over een eventuele onverenigbaarheid van de Antigoon-doctrine met de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (“Het Hof van Cassatie lijkt eigen Antigoon-leer in vraag te stellen en legt bal in het kamp van het Hof van Justitie”, T.F.R. 555, blz. 141).
   
   Het arrest van het Hof van Justitie van 17 januari 2019 zou een voorbode kunnen zijn van haar te verwachten antwoord op de prejudiciële vraag van het Hof van Cassatie.
   
   De strijd over Antigoon is duidelijk nog niet gestreden.
   
   
   
   Annemiek Lewandowski
   12 april 2019.

​

​

 

[1] De Overeenkomst, opgesteld op grond van artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen, ondertekend te Luxemburg op 26 juli 1995, PB 1995, C 316, blz. 48.

[2] Besluit 2007/436/EG, Euratom van de Raad van 7 juni 2007 betreffende het stelsel van eigen middelen van de Europese Gemeenschappen, PB 2007, L 163, blz. 17.

[3] HvJ 5 juni 2018, Kolev e.a., C-612/15, EU:C:2018:392, punt 65.

[4] HvJ 5 december 2017, M.A.S. en M.B., C-42/17, EU:C:2017:936, punt 39.

[5] HvJ 17 december 2015, C-419/14, met noot, T.F.R. 499, 342, noot P. DE VOS – D. VERBEKE, “Beperkt het handvest van de grondrechten van de EU de toepassing van de Antigoon-doctrine in fiscalibus?”; C. BUYSSE, “Onrechtmatige bewijsgaring : Cassatie ‘overruled’ door Hof van Justitie?”, Fiscoloog 1492, 1; M. DELANOTE, “Antigoon : moet de wetgever niet optreden?”, Fiscoloog 2017 nr. 14, 7; S. DE RAEDT, “Het Hof van Justitie en de Belgische Antigoon-leer : drie redenen om minder enthousiast te zijn”, T.F.R. 502, 471; P. DE VOS – D. VERBEKE, “Een Antigoonleer op Europese lees geschoeid?”, Fisc. Act. nr. 2017/07, 4-7; S. GNEDASJ, “Impact van het arrest WebMindLicenses op de fiscale en strafrechtelijke antigoon-doctrines”, A.F.T. 2016/8-9, 33; F. KONING, “Mort de la transposition en matière fiscale de la jurisprudence pénale Antigone?”, J.T. 2016, 397 ; I. LEJEUNE, L. VERMEIRE, N. DUTRÉ, noot bij HvJ 17 december 2015, C-419/14, Web-MindLicenses, A.F.T. 2016/6-7, 34.

[6] Cass. 28 juni 2018, F.17.0016.N, www.juridat.be.